撤销行政许可究竟该由市监局还是行政审批局负责？最高法：撤销许可亦属于实施许可！

中华人民共和国最高人民法院

行政 判 决 书

（2016）最高法行再104号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：龙门县南昆山中科电站。住所地：广东省惠州市龙门县南昆山北坑。

经营者：林新民，男，汉族，1954年5月13日出生，住广东省龙门县。

委托代理人：李伟东。

委托代理人：陈辉。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省林业厅。住所地：广东省广州市荔湾区中山七路343号。

法定代表人：陈俊光，该厅厅长。

委托代理人：程伟文。

委托代理人：许再荣。

再审申请人龙门县南昆山中科电站（以下简称中科电站）诉再审被申请人广东省林业厅（原广东省林业局）林业行政许可一案，原由中科电站向广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）提起诉讼，该院于2015年8月26日作出（2014）穗中法行初字第192号行政判决。中科电站不服，上诉至广东省高级人民法院（以下简称广东高院），该院于2015年12月4日作出（2015）粤高法行终字第637号行政判决，该判决已经发生法律效力。中科电站仍不服，向本院申请再审。本院于2016年10月31日作出（2016）最高法行申2471号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中科电站经营者委托代理人李伟东、陈辉，广东省林业厅委托代理人程伟文、许再荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州中院一审查明：2006年7月14日，惠州市林业局作出惠林罚书字[2006]第06号《林业行政处罚决定书》（以下简称06号处罚决定书），对林新民（工作单位中科电站）于2003年至2005年期间超出批准擅自占用林地以及毁坏林木的行为予以罚款。2007年11月10日，中科电站向广东省林业厅提出使用林地申请。广东省林业厅经审核，于2008年2月29日向中科电站作出粤林地许准[2008]163号《使用林地审核同意书》，同意中科电站使用龙门县南昆山生态旅游区管理委员会的林地3.87公顷（58亩）。并要求中科电站按照有关规定办理建设用地审批手续，依法缴纳有关占用征用林地的补偿费用，建设用地批准后，需要采伐林木的，要依法办理林木采伐许可手续。2013年3月29日，信访人林财胜向广东省林业厅反映2006年龙门县南昆山生态旅游区管理委员会和中科电站非法占用林地、盗伐林木事项。广东省林业厅经过审查，于2014年4月15日对惠州市林业局作出粤林函[2014]197号通知，决定撤销上述06号处罚决定书，请惠州市林业局将案件移交森林公安机关侦查处理。2014年4月23日，广东省林业厅对中科电站作出粤林审撤字[2014]1号《撤销行政许可决定书》，内容为：“本机关于2008年2月29日准予你单位水电站建设项目使用南昆山管委会林地3.87公顷的许可事项（粤林地许准[2008]163号）。后经调查，发现你单位2007年申请办理使用林地手续时存在以下问题：未经批准便擅自使用该处林地；擅自使用的林地面积已达到刑事立案标准；惠州市林业局对你单位作出的06号处罚决定（该行政处罚决定已于2014年4月15日被撤销）存在以行政处罚代替刑事处罚的情形。根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第六十九条第一款第四项之规定，现决定撤销该行政许可事项。撤销该行政许可后，已根据原行政许可建设的项目保留现状，待刑事案件结案后再作处理。”2014年5月21日，龙门县公安局对惠州市林业局作出龙公（森）不立字[2014]00003号不予立案通知书，其中内容为：“你单位于2014年4月25日提出/移送的中科电站非法占用农用地案，我局经审查认为中科电站的行为不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案”。中科电站对广东省林业厅作出的上述撤销行政许可决定不服，提起本案诉讼，请求撤销该决定。

广州中院经审理认为：行政许可法第六十九条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；”《国家林业局关于涉嫌犯罪的非法占用林地项目办理征占用林地审核审批手续有关问题的通知》(林资发[2007]30号，以下简称《国家林业局征占用林地审批通知》）要求：“一、对涉嫌犯罪的征占用林地项目，凡尚未依法进行刑事处罚的，各级林业主管部门不得办理审核同意或批准的行政许可决定，有关林业主管部门应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院第310号令)，及时将项目所涉案件移送司法机关……”《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]15号)第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；……”本案中，广东省林业厅认为中科电站违法使用林地面积58.2亩的行为已涉嫌犯罪，在尚未依法接受刑事处罚的情况下，广东省林业厅作出的粤林地许准[2008]163号《使用林地审核同意书》属于对不符合法定条件的申请人准予行政许可的情形，遂作出被诉的粤林审撤字[2014]1号《撤销行政许可决定书》，决定撤销前述《使用林地审核同意书》，属于自我纠错行为，亦符合前述规定，并无不当。中科电站以广东省林业厅未给予其陈述申辩权以及其符合林地使用条件为由主张撤销被诉的《撤销行政许可决定书》理据不足，不予支持。中科电站如认为广东省林业厅的上述行为损害其合法权益，可另循其他法律途径予以解决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决驳回中科电站的诉讼请求；一审案件受理费50元由中科电站负担。

广东高院二审查明的事实与广州中院一审查明的事实一致。

广东高院二审认为：行政许可法第六十九条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”本案中，广东省林业厅在监督检查中科电站实施林地占用行政许可过程中，发现中科电站在2007年申请办理使用林地手续时，存在未经批准便擅自使用该处林地、擅自使用的林地面积已达到刑事立案标准、惠州市林业局作出的惠林罚书字[2006]第06号处罚决定存在以行政处罚代替刑事处罚的情形，从而认定中科电站属于不符合法定条件的申请人，并根据上述第六十九条第一款第（四）项关于“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可”的规定，作出涉案粤林审撤字[2014]1号撤销行政许可决定。一审判决据此认定该行为系广东省林业厅作出的自我纠错行为，并无不当。关于广东省林业厅作出撤销许可决定是否程序违法的问题，行政许可法于第四章严格规定了行政许可及其变更、延续的程序，而有关撤销许可的内容规定在该法第六章中，没有规定相应的程序。广东省林业厅在作出涉案撤销许可决定时，如果给予中科电站陈述意见和申辩的机会，将会更符合正当程序的要求，但其未事先通知中科电站，未给予中科电站陈述意见和申辩的机会，亦未明显违反法律规定，故二审法院对广东省林业厅的撤销决定不作程序违法的认定，也不采纳中科电站据此提出的撤销主张。中科电站在相关处罚程序终结后，可另行提出占用林地的许可申请。综上，依照行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决；二审案件受理费50元，由中科电站负担。

中科电站申请再审称：一、本案二审判决认为广东省林业厅作出的撤销行政许可决定实体上并无不当，该认定属于适用法律错误。第一，《国家林业局征占用林地审批通知》第一条的规定仅是行政许可申请程序中的一项负面清单，谈不上是广东省林业厅设定和实施土地使用行政许可的法定条件。第二，《国家林业局征占用林地审批通知》没有规定已经取得的行政许可必须撤销。该通知第二条规定，对已经依法处罚的非法占用林地项目，建设单位申请办理征占用林地审核审批手续的，应要求其在申请材料中提供对非法占用林地行为处罚办结的情况说明并附相关证明材料。第三，广东省林业厅于2014年以“涉嫌犯罪”为由撤销惠州市林业局的06号处罚决定以及撤销林业用地许可的行为，涉嫌“以刑代政”的情形。第四，广东省林业厅超越了自己的行政职能范围，错误理解相关法律法规，并进一步导致其在司法机关对涉嫌犯罪认定前就撤销行政许可的错误。二、本案二审判决认为广东省林业厅撤销行政许可的程序并未明显违反法律规定，不作程序违法处理，该认定属于适用法律错误。行政许可法虽未对撤销行政许可的程序作出具体规定，但根据该法总则第五条和第七条规定，设定和实施行政许可应遵循公开、公平、公正的原则；公民、法人或其他组织对行政机关实施行政许可享有陈述、申辩权。广东省林业厅作出对中科电站不利的撤销行政许可决定前，没有告知中科电站，亦没有给予中科电站陈述、申辩的机会，严重违反前述规定。综上，请求撤销一、二审判决；撤销粤林审撤字[2014]1号《撤销行政许可决定书》；一、二审的诉讼费用由广东省林业厅承担。

广东省林业厅提交意见称：一、其作出的撤销行政许可决定实体上并无不当，本案二审判决适用法律正确。第一，国家林业局根据相关法律、行政法规的规定对审批条件进行规定完全符合立法法的要求。《国家林业局征占用林地审批通知》作为建设用地使用林地行政许可的负面清单，证明中科电站之前申请获得的行政许可违反了相关法律规定，依法应予撤销。第二，《国家林业局征占用林地审批通知》明确规定了二种情况的处理：一是对涉嫌犯罪的征占用林地项目尚未依法进行刑事处罚就作出审核同意或批准的行政许可决定，应当依照行政许可法的规定撤销。二是对已经依法处罚的非法占用林地项目，建设单位申请办理征占用林地审核审批手续的，应要求其提供刑事判决书，或者司法机关决定不予追究刑事责任的决定和行政机关的处罚决定。第三，中科电站申请行政许可的项目当时仍属于“涉嫌犯罪，尚未依法进行刑事处罚”，依照《国家林业局征占用林地审批通知》第一条规定，中科电站不符合申请使用林地的条件。惠州市林业局以06号处罚决定书对中科电站作出行政处罚属于“以罚代刑”。因此，广东省林业厅撤销了惠州市林业局的行政处罚决定，要求惠州市林业局将案件移交森林公安机关侦查处理。第四，广东省林业厅撤销惠州林业局作出的处罚决定，并撤销涉案行政许可决定，等待司法机关作出决定后再对该行政许可引起的后果作相应处理也是落实《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。第五，擅自改变林地用途的建设项目应当先依法处理方可办理使用林地手续是国家林业局的一贯要求。要求应当先依法处理完毕后方可办理使用林地手续不应当被认定为增设行政许可条件。二、本案二审判决认为广东省林业厅撤销行政许可的程序并未明显违反法律规定，该认定适用法律、法规正确。行政诉讼法第七十条规定的违反法定程序主要是指违反法定程序影响当事人实体权利的情形。虽然行政许可法在第一章总则的第五条和第七条中对设定和实施行政许可的原则进行了规定，但在第四章“行政许可的实施程序”中没有明确撤销行政许可的具体程序。撤销错误的行政许可属于自我纠错行为，不存在经陈述和申辩后不予纠正的可能。广东省林业厅作出撤销行政许可的决定，在程序上不违反法律规定。综上，请求维持一、二审判决和粤林审撤字[2014]1号《撤销行政许可决定书》。

广东省林业厅在本院审理期间，提交了一份广东省林业调查规划院于2015年3月26日制作的《中科电站使用林地勘查报告》，拟证明中科电站的建设项目实际使用林地面积132.99亩。本院认为，首先，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五十二条规定“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本案中，广东省林业厅提供的上述报告系其自行委托广东省林业调查规划院制作，且制作完成于一审判决作出之前，不属于《行政诉讼证据规定》第五十二条规定的三种“新的证据”之一。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款的规定，本院按照审判监督程序提审的案件，按照第二审程序审理。广东省林业厅无正当理由、未将上述材料在一审时提交，根据《行政诉讼证据规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，本院不予接纳。其次，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十条第一项和《行政诉讼证据规定》第六十条第一项规定，被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。本案中，广东省林业厅提供的上述报告于本案被诉行政行为作出后制作收集，故不能作为认定被诉行政行为合法的依据。再次，各方当事人对中科电站超许可范围使用林地并无异议，故广东省林业厅提供的上述报告即使被采信，其证明的内容也不会改变本案的基本事实。

当事人在一、二审中提交的证据已随案移送本院。经审查，本院认为一、二审法院采信的证据可以作为认定本案事实的依据，一、二审法院查明的事实双方当事人无异议，本院予以确认。

本院另查明，2016年4月25日，国家林业局关于废止部分规范性文件的通知（林策发〔2016〕54号）载明：“根据《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》及有关文件要求，按照是否存在“不利于稳增长、促改革、调结构、惠民生的清理标准”，决定将《国家林业局征占用林地审批通知》废止。

本院认为：本案被诉行政行为是广东省林业厅作出的粤林审撤字[2014]1号撤销行政许可决定。本案的争议焦点是该撤销行政许可的行为是否合法，涉及以下三个问题。

一、国家林业局《征占用林地审批通知》中关于“涉嫌犯罪不得办理审核同意或批准的行政许可决定”之规定是否与上位法相抵触的问题。

根据行政许可法第十六条规定，法规、规章可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但对行政许可条件作出的具体规定不得增设违反上位法的其他条件。国家林业局《征占用林地审批通知》属于规范性文件，其无权增设行政许可的条件，但可以在不违反上位法规定的前提下对上位法有关行政许可条件进行解释和明确。按照《中华人民共和国森林法》及其实施条例等上位法的规定，获得林地使用许可必须经过审核批准，如果未经批准擅自使用林地则不具有合法性。在法律和行政法规没有修改、全国非法使用林地形势严峻的情况下，国家林业局用规范性文件对建设项目使用林地审核审批行政许可事项作出具体要求，属于解释性和实施性的规定，而非创设性的规定，且与《中华人民共和国森林法》及其实施条例等上位法的规定并不抵触，可以参照执行。

二、本案被诉撤销许可决定是否适用法律错误，涉及“涉嫌犯罪”是否属于行政许可法第六十九条第一款第四项规定的“不具备申请资格或不符合法定条件”的问题。

首先，国家林业局《征占用林地审批通知》第一条“对涉嫌犯罪的征占用林地项目，凡尚未依法进行刑事处罚的，各级林业主管部门不得办理审核同意或批准的行政许可决定”的规定，显然是针对尚未取得行政许可的情形，该通知并未对已经取得的行政许可如何处理作出规定，更没有明确规定已经取得的行政许可应当撤销。而该通知第二条规定：“对已经依法处罚的非法占用林地项目，建设单位申请办理征占用林地审核审批手续的，应要求其在申请材料中提供对非法占用林地行为依法处罚办结的情况说明并附相关证明材料”。该条说明如果已经依法接受处罚，非法占用林地亦非占用林地许可的否定条件。本案中，中科电站在申请占用林地许可时其非法占地行为已接受惠州市林业局的行政处罚，广东省林业厅作出粤林地许准[2008]163号《使用林地审核同意书》的事实亦表明当时已许可其使用涉案林地。况且，国家林业局《征占用林地审批通知》的事实要件当中有时间要求，即发现“涉嫌犯罪”的情形是在相对人申请使用林地许可时，而非审批许可之后。

其次，广东省林业厅粤林地许准[2008]163号《使用林地审核同意书》一经作出，即具有公定力、确定力，对于行政机关和相对人都产生约束力。对于行政机关而言，其自我纠错将会受到严格限制，只有符合法定情形的，行政机关才有权予以撤销或变更。根据行政许可法第八条规定，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。对于相对人而言，中科电站在接受超审批范围使用林地的行政处罚后，对超审批范围使用的林地逐级层报广东省林业厅提出申请，并获得了使用林地许可。广东省林业厅未考虑中科电站已获得许可多年的实际情况，于2014年作出被诉撤销行政许可决定，有违信赖利益保护原则。此外，广东省林业厅在作出涉案撤销行政许可决定时，未将国家林业局《征占用林地审批通知》作为认定“不具备申请资格或不符合法定条件”的依据，在诉讼中提出以该通知为依据明显不当。且国家林业局已于2016年4月25日决定将《征占用林地审批通知》废止。

再次，在已经作出行政许可的情况下，撤销许可应当受到更加严格的限制。对当事人权利存在瑕疵、但已经取得许可后的撤销决定，人民法院对该行为合法性的审查标准应更加严格，非合理理由行政机关不得撤销已经作出的行政行为。就本案而言，中科电站超审批范围占用林地事实于申请许可前即已存在，广东省林业厅若严格依照《征占用林地审批通知》的规定予以审核，可不予颁发许可证；作出许可后发现原已存在的事实，在何种情况下才能撤销是审查撤销许可行为合法性的必要内容。是否构成犯罪以及如何处理并不当然影响已被处罚后的非法占地实际使用问题，“涉嫌犯罪”不足以构成撤销许可的事由。广东省林业厅撤销惠州市林业局的行政处罚和涉案许可后，惠州市林业局曾将中科电站非法占用农用地案移交龙门县公安局处理，但该局作出不予立案通知。虽然该刑事案件重新提起公诉且目前处于中止诉讼状态，但中科电站的非法占地行为是否构成犯罪至今未经司法程序确认，故广东省林业厅以涉嫌犯罪为由撤销已经核准的许可缺乏法律依据。

综上所述，广东省林业厅依据行政许可法第六十九条第一款第四项作出被诉撤销许可决定属于适用法律错误。

三、被诉撤销许可行为是否违反法定程序。

行政许可法对撤销行政许可的程序虽未作出具体规定，但该法总则第五条第一款规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”；第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权……”。撤销行政许可亦属于实施行政许可。本案中，广东省林业厅在未事先告知的情况下，即作出撤销中科电站行政许可的决定，严重侵犯了中科电站依据前述法律规定享有的陈述权、申辩权，同时违反了前述法律规定的公开原则，属于严重违反法定程序。原审判决对于广东省林业厅的撤销许可决定不作程序违法的认定错误，本院予以纠正。

综上，中科电站的申请再审理由成立，广东省林业厅作出被诉撤销许可决定主要证据不足、适用法律法规错误，违法法定程序。一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院2015年12月4日作出（2015）粤高法行终字第637号行政判决；

二、撤销广东省广州市中级人民法院2015年8月26日作出（2014）穗中法行初字第192号行政判决；

三、撤销广东省林业厅作出的粤林审撤字[2014]1号《撤销行政许可决定书》。

本案一、二审案件受理费各50元，合计100元，由广东省林业厅负担。

本判决为终审判决。