民法与民事诉讼法都是保障当事人合法权益的民事法律规范，区别在于民法是静态的，民事诉讼法则是动态的，民事诉讼是民事权利实现的程序保障，民事诉讼是一套完整的程序性的权利保障机制，从立案到结案由周密的环节相互衔接而成。今天来说一说民事诉讼中那些具辅助和保障功能的诉讼措施。

一、保全

诉讼保全分为行为保全和财产保全，财产保全是被普遍运用的一种保全形式，是人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，在对该案判决前，依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的抵押权、留置权不因采取保全措施而消灭。上诉期间由一审法院采取保全措施，并及时报送第二审人民法院。

申请保全错误，是指申请保全的财产超出涉案财产范围，其实质是对被申请人的侵权行为，依照《民法典》第1165条应当采取过错归责原则，被申请人以侵权为由提起侵权损害赔偿要求的，法院应审查申请人是否具有故意或重大过失，只有在申请人确实具有故意或重大过失的情形下，才能认定其申请保全错误，不能仅以申请保全的标的额超出生效裁判支持结果作为判断标准。例：雷军对董明珠有3亿债权，董明珠没有时间偿还，后雷军失去耐心，将董明珠诉至法院，并申请对董明珠在中国的所有房产采取保全措施（约合人民币10亿元），判决生效后，董明珠将雷军诉至法院，认为其申请保全数额远远超出诉讼标的额，构成侵权，属于申请保全错误，恶意保全，损害其权益，法院经审查认为雷军不具有故意或者重大过失，不构成申请保全错误，不应承担侵权责任。

行为保全在知识产权纠纷案件中比较常见，由于知识产权纠纷案件一般涉及侵权行为和损害结果两方面，因此被侵权的当事人可以先行请求法院判决侵权行为人停止侵害，当被侵权当事人同时提出行为保全和请求法院判令侵权人停止侵害两种救济时，法院可以先行审查，如果可以在保全申请处理期限内作出判决，那么行为保全已然没有必要，法院应当驳回行为保全的申请；如果不能可以在保全申请处理期限内作出判决，应对保全申请单独处理。

对于有义务协助法院执行保全措施的第三人，恶意侵害保全申请人的债权，拒不协助保全，或者采取其他措施妨害保全，导致最终申请人债权无法实现的，该第三人应当对申请人承担侵权行为损害赔偿责任。（文章后附“上海普鑫投资管理咨询有限公司与中银证券财产损害赔偿纠纷”案例）

二、先予执行

先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出之前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。由于是对申请人有利的一项保障，因此需要申请人自己向法院申请，但是当对方当事人提出管辖权异议时，在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。因为此时管辖法院尚未确定，受理申请先予执行的法院不必然具有管辖权，故不得裁定先予执行。对于财产保全和先予执行的裁定均可以向法院提起复议。

三、调解

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第27条，【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。股东代表诉讼，是股东代表公司向损害公司合法权益的另一方当事人提起的诉讼，维护的是公司的利益，而公司的权力机关是股东会（或股东大会），股东代表公司参加诉讼进行调解的，为了保护公司的利益不受损害，需要经公司权力机关以股东会决议的形式对调解书进行审查和决策。

四、送达

电子送达方便快捷，需要经当事人同意，但是法院的裁判文书不得电子送达，但是互联网法院可以电子送达裁判文书