齐精智律师

以建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批“三个阶段。齐精智律师提示依据《最高法民法典担保制度司法解释》的规定：抵押人以划拨建设用地使用权抵押的，抵押人以未办理里批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。

本文不追浅陋，分析如下：

第一阶段，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。

根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条及《城镇国有土地使用权出让合转让暂行条例》第44条的规定，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。

第二阶段，划拨建设用地抵押的，登记视同审批。

2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视为已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院发布转发国土资源部的前述通知（法发（2004）11号），并强调指出：人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而抵押无效。

第三阶段，划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。

2010年7月《国务院关于第五批取消合下放管理层级行政审批项目的决定》发布，将国有划拨土地使用权作为取消的行政审批项目予以列明。至此，划拨土地使用权办理抵押登记无需审批。2016年国土资源不发布第10号公告，将2004年发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》予以废止，再废止原因中进一步明确，2010年国务院发布的决定已经取消了过偶划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目，划拨国有土地使用权办理抵押登记已经不需要当事人提供审批的材料，通知的规定已经明显与决定不符，应当废止。

《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第12条规定：“明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨用地方式取得的建设用地使用权可以依法设定抵押权，划拨用地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。

以出让、作价出资或者入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权，以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同的约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。

综上，以划拨土地使用权抵押的相关法律合政策有一个发展的过程，人民法院在认定合同效力时也有一个发展的过程。

齐精智律师，陕西明乐律师事务所执行主任，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷全国专业律师。