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新《中华人民共和国消费者权益保护法》自2014年3月15日实施以来，消费者的权益地位有了更完善的保护。其中第五十五条的“退一赔三“赔偿性条款，更是一度成为热搜条款，亦导致该类案件的激增。笔者统计了自新法颁布起本市涉“退一赔三“、“构成欺诈”的近700起案件，除去未上网的调解案件，其中法院认定构成欺诈，并判决经营者承担“退一赔三”的不到总数的10%。

此类案件一方面需要从消费者角度进行认定，一方面需要对经营者是否构成欺诈进行认定。下文将结合案例从消费主体、性质、对象三方面进行分析。

1、消费主体

消法规定中的“消费者”包括个人，也包括法人或其他组织。个人消费者通常指日常公民。单位消费一般可以分为两种情况：一是为了本单位职工生活而消费，如一些单位的食堂采购粮食等活动。这类活动，真正消费的是职工个人，当属本法规定的“消费者”的范围。二是为了生产经营而消费，即生产资料的消费。这种情形的消费，不属于本法规定的消费范畴。

案例1：谭某在某电动滑板车广告上看到宣传图片中标识了城市机动车道。谭某购买后主张该滑板车不能在机动车道使用，认为经营者构成欺诈。法院审理后认为，道路交通安全法律法规及相关行政规定，对机动车和非机动车可上道路行驶的范围均有明确规定，该些内容一经公示，作为具有民事行为能力人的公民应属明知。谭某在广告用语与相关法律存在冲突的情况下也未积极咨询以消除疑虑。后结合本案其他证据驳回了谭某的诉请。

案例2：李某通过电商平台购买了正显版“特价cpu“。后发现并不是正品cpu，而是工程测试版。法院审理后认为，李某最先主动提出正显一词，对cpu有所了解。且cpu正品价格可通过各大引擎查询得知。最后，在聊天中卖家曾多次告知正式版的价格，最终李某以价格贵而未接受，可见李某应清楚其购买的cpu不是正式版。综合以上，法院认定店家销售行为不构成欺诈。

在司法实践中，消费者主体认定不仅要结合在案证据，更要结合一般的社会常识进行认定。“退一赔三”条款的惩罚力度大，如果购买大宗货品或者专业性货品后提起该类诉讼并胜诉，消费者将获得巨大赔偿，而经营者将遭受巨大损失。当消费者进行前述消费时（如汽车、数码产品），不仅需要具备基本的社会常识，还应较平时消费更加小心谨慎，并履行基本的审查义务。

2、消费性质

所谓生活消费，是指人们为满足物质、文化需要而进行的各种消耗过程。相对而言，为生产消费而进行的活动，如企业采购原材料等，因当事人都属于市场主体，可以通过协商、谈判以及签订书面合同等方式确定交易条件，较少出现因受蒙骗而导致权益受到非法侵害的现象，不适用本法。（需要注意的是，按照消法附则中的规定，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料“参照本法执行”。）司法实践中，针对消费性质主要的争议点在于是否为了生活消费而购买。

案例3：郭某观看东方购物公司播出的电视购物广告节目后，向商家连续订购坦桑石戒指。后郭某向工商局举报，继而涉诉。法院审理后认为，郭某在本案前曾通过同公司购买产品，并至工商局举报并涉诉。郭某再次购买同公司宣传的同一类商品时，应更加谨慎。但郭某却再次在看到广告后立即购买了涉案商品，并向工商局举报。后法院另查明该公司的不正当广告行为并不等同于欺诈，驳回了郭某诉请。

案例4：倪某在某商铺购买葡萄干等涉案产品，以上产品均由A公司生产和配送。倪某主张，以上产品均不符合食品安全标准，标签标注内容虚假不真实。法院经审理认定，倪某以相同事实和理由对被告A公司发起众多诉讼，其相对于普通消费者更应尽到注意义务而作出审慎购买的决定，其仅凭主观质疑及标签瑕疵认为被告A公司存在欺诈行为，依据不足；A公司的产品本身并无质量安全问题，结合在案其他证据驳回了倪某诉请。

在司法实践中，多次购买同类产品并涉诉的当事人比例非常之高。笔者将其分为两类：

第一类即案例3中的“普通消费者”，该类消费者仅对于已购买的产品产生怀疑或提起举报，后再次购买相同产品并涉诉，因其购买行为不符合一般常理及生活经验法则，第二次消费行为便很难认定是为了生活消费而购买，亦排除在本法保护的对象之外。

第二类即案例4中的“职业打假人”，该类案件在前几年屡见不鲜，亦对净化市场环境起到了巨大作用。但随着“职业打假人”队伍日益壮大，大量的司法资源为此耗费。直至2017年《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》发布后，该类索赔案件才开始下降。该意见指出：“职业打假人行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式“。有学者认为对“职业打假人”应当进行引导，其可以通过向市场监督管理局等部门投诉举报来达到净化市场的目的。在实践中，结合笔者收集的案例，“职业打假人“的认定正在逐渐变得严格和谨慎。法院审理中并不会因为原告存在多次同类诉讼就否认其消费者身份而驳回诉请。但在出现前述特征时，对于这类当事人的注意义务和商家的行为是否存在欺诈将有更严格的审查。

3、消费对象

消法规定的消费对象，为“商品”与“服务”两类。在实际生活中，消费者的消费项目日益变化，不仅有汽车、房屋等大宗标的，还有诉讼代理服务、教育培训服务、 居间服务、金融借款服务、婚姻介绍服务等等新型服务项目。

消法释义及实用指南中，有的建议将医疗、教育、文化、保险等有偿服务纳入适用范围；有的建议将金融消费纳入适用范围；有的建议排除国家提供的教育服务等。全国人大法律委员会进行了认真研究并认为，消法是保护处于弱势地位的消费者的法律。至于平等民事主体之间的其他关系，则受合同法等法律的规范。同时，“生活消费需要”的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地。此外，对商品房买卖、教育、医疗服务等领域中的哪些活动纳入本法调整，各方面还有不同意见，尚未形成共识。

案例5：胡某与B公司签订装饰装修合同，胡某虽未签署竣工验收文件，但却完成了费用结算并实际入住，后胡某认为装修质量存在问题，认为B公司存在欺诈。法院审理后认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案胡某的行为依法应视为其接受且认可装饰工程质量的实际状况。在此情况下，不能认为B公司施工质量存有瑕疵及相关责任，驳回了胡某诉请。

案例6：2016年，经C房屋服务公司居间，张某向第三人购买涉讼房屋，各方就此签订《房地产买卖协议》。次日，张某得知涉讼房屋产权人之一早已去世，无法办理后续手续，张某认为C公司存在欺诈。法院审理后认为，鉴于《买卖协议》中已经明确写明涉讼房屋有两位权利人，而该协议的出售方仅列第三人一人，张某尚未完全尽到买受方的审核义务。仅凭现有证据也难以认定C公司恶意隐瞒，存在欺诈行为。但是，C公司所提供的居间服务显然存在瑕疵。遂驳回了张某诉请，判决C公司退还全部佣金。

在司法实践中，消费者提起赔偿诉讼的案件范围正在逐渐扩大，凡是商家或提供服务者存在瑕疵履行的情况下，消费者都试图利用消法第55条进行维权，但维权效果却不尽人意。如在案例5中，本案案由为装修装饰合同纠纷。基于特殊法优于一般法的原则，当出现法条冲突时应优先适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》而非消法，最终本案消费者未获得三倍赔偿。鉴于服务合同在实际生活中的种类形态各有不同，并有特殊法律对其进行调整和约束，消费者在提起该类诉讼时应当做好更详尽的取证和应诉准备。

而在案例6中，张某不仅对中介方提起了诉讼，还在另案中对第三人提起了诉讼，要求退还双倍定金。可见，本案消费者其实完全可以提起合同违约之诉，在承担较少的诉讼费用同时，也减少了举证的难度。民事法律中遵循“法无禁止即可为”，原则上消费者对各种服务提起“退一赔三”的诉讼不存在问题。

但对于医疗服务，国家提供的强制教育服务是否可以适用消法，实践中各地法院的审判结果也不尽相同。但总体而言，法院对于该类服务合同案件的审理采取保守的态度，最终的审判的结果也显少支持适用消法。消费者针对此类服务合同如仍尝试依照消法提起诉讼，必要承担高标的带来的高诉讼风险。笔者建议，消费者可以从合同违约的角度提起诉讼，进而高效便捷地维护自身权益。